Ortak velayet, velayetin müşterek kullanımını ifade eden bir aile hukuku kurumudur. Ortak Velayet kurumu detaylı olarak açıklanmadan önce bu hususun daha iyi anlaşılması açısından Türk Medeni Kanunu çerçevesinde velayet kavramı üzerinde durmak yerinde olacaktır. Velayet; on sekiz yaşından küçük ve ergin olmayan ya da ergin olup haklarında hâkim kararı ile kısıtlama kararı bulunan çocukların her türlü bakımlarının ve eğitim-öğretim ihtiyaçlarının sağlanması amacı ile anne ve babaya tanınmış olan hak ve ödevlerdir.
Velayet, Türk Medeni Kanunu’nun 335. Maddesi gereğince anne ve babaya aittir. Boşanma veya ölüm durumları gibi olağanüstü haller haricinde bu durum değişmez bir kuraldır. Evlilik birliği devam ettiği sürece taraflar, çocuk üzerindeki velayet haklarını birlikte yani ortak olarak kullanırlar. TMK m.335;
“Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.”
Ortak Velayet Nedir?
Ortak velayet; on sekiz yaşından küçük olan çocuğun eğitim ve öğretim ihtiyaçları başta olmak üzere diğer ihtiyaçlarının anne ve babanın birlikte karşılamasını ve çocuğu birlikte temsil etmelerini tazammun eden velayet türüdür. Anne ve baba ortak velayeti kullanırken öncelikle çocuğun menfaatini gözetmek zorundadırlar.
Ortak velayet, genellikle boşanma davaları sırasında gündeme gelir. Boşanma öncesinde çocuğun velayeti Türk Medeni Kanunu’nun 337. maddesi gereğince anne ve babaya ortak bir şekilde aittir. Ülkemizde ortak velayetin boşanma durumunda devam edip etmeyeceği yıllarca tartışma konusu olmuştur; ancak gerek yerel mahkemeler gerekse Yargıtay ilgili hukuk daireleri son yıllarda vermiş olduğu emsal kararlarda ortak velayetin boşanmadan sonra da devam edebileceğini belirtmişlerdir.
Ortak velayetin iç hukukumuza yerleşmesinin temeli, Türkiye’nin de taraf olarak bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile atılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 maddesi;
“Eşler evlilik bakımından evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar bakımından eşittir. “
Yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ek maddesi ile ortak velayet ülkemizde de uygulanmaya başlanmıştır. Ayrıca Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 29.02.2016 tarih, 2016/15771 esas ve 2017/1737 sayılı kararında;
“Ortak velayet düzenlemesinin Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olduğu veya Türk toplumunun temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”
Şeklindeki kararı ile ülkemizde meydana gelen boşanma davalarında da ortak velayet uygulamasının mümkün olduğunu vurgulamıştır. Yüksek mahkeme bu kararıyla bir bakıma değişen yaşam koşulları ve kültürel özellikleri de dikkate almıştır.
Ortak Velayetin Şartları Nelerdir?
Ortak velayetin şartları konusunda yasalarımızda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda ile aile mahkemeleri ve Yargıtay ilgili hukuk dairelerinin vermiş olduğu kararlar dikkate alınmalıdır. Sözkonusu velayet türünün şartları;
- Tarafların ortak velayet talebi,
- Çocuğun menfaatinin sağlanması,
- Hâkimin ortak velayeti uygun görmesi,
olarak sıralanabilir.
Ortak velayet şartları, uygulamada çocuğun menfaati göz önüne alınarak şekillenmiştir. Tarafların boşanma davası sırasında ortak velayeti kabul etmeleri bu hususta tek başına yeterli bir olgu değildir. Türk Medeni Kanunu boşanma sonrasında velayet konusunda öncelikle çocuğun menfaati ön planda tutulmaktadır. Bu menfaatin belirlenmesinde aile mahkemelerinde özellikle pedagog görüşüne başvurulabilir.
Ortak velayetin diğer bir önemli şartı ise; bu konuda karar vermeye yetkili hâkimin ortak velayet müessesini uygun görüp, bu konuda bir karar vermesidir. Hâkim bu kararında yukarıda da belirtildiği gibi çocuğun menfaatini gözetmek zorundadır. Boşanan tarafların ortak velayeti birlikte yürütmelerinin çocuğun menfaatine herhangi bir zarar vermeyeceği konusunda kanaate varılması ile mümkün hale gelmektedir. Bu sebeple tarafların müşterek velayet isteyip istemedikleri hâkimi bağlayıcı bir unsur değildir.
Ortak velayetin şartları belirlenirken kısmen de olsa bazı durumlarda çocuğun bu konudaki düşüncesi usulünce belirlenebilmektedir. Çocuğun bu konudaki istek ve düşüncesi genel olarak mahkemeyi bağlayıcı değildir. Ancak gerek velayet gerekse nafaka konusunda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bu sebeple hâkim takdir yetkisini kullanırken bu tür durumları dikkate almaktadır.
Mahkeme çocuğun velayeti konusunda takdirini kullanırken birtakım kriterleri göz önünde bulundurmaktadır. Genel olarak bu kriterler; tarafların yaşam koşulları, şiddete meyilli olup olmadıkları, çocuğa karşı ilgisi, iş hayatı veya psikolojik durumlarıdır. Mahkeme bu belirtilen durumlardan herhangi birisinin çocuğun menfaatine zarar vereceği veya gelişimine etki edeceği kanaatine varması halinde velayet takdirini diğer taraftan yana kullanması olasıdır.
Çekişmeli boşanma davalarında genellikle ortak velayet şartlarının karşılanmadığı gözlenmektedir. Taraflar arasında çocuğun velayeti veya ortak velayet konusunda bir ihtilaf bulunması halinde Türk Medeni Kanun’un 336. maddesi uyarınca çocuğun velayeti anne ya da babaya verilmektedir. Velayet davaları boşanma davası ile birlikte açılabileceği gibi boşanma kararından sonra da açılması mümkündür.
Velayet konusunda verilmiş olan kararlar kesin nitelik taşımamaktadır. Velayet şartları veya kişinin sosyal veya ekonomik durumunda meydana gelen değişiklikler ileri sürülerek velayet için her zaman mahkemeye başvurulabilmektedir. Aynı şekilde ortak velayetin değiştirilmesi veya velayete son verilmesi gibi talepler açılacak olan davalar ile her zaman ileri sürülebilir.
Ortak Velayet ve Nafaka
Ortak velayet ve nafaka hakkında doğrudan hüküm altına alınmış bir düzenleme mevcut değildir. Bu konuda Türk Medeni Kanunu’nun nafaka hükümlerinin düzenlendiği kanun maddeleri dikkate alınarak bir açıklama yapmak mümkündür. Hukuki açıdan nafaka; kişinin bakıp gözetmekle yükümlü olduğu kişilerin ihtiyaçlarının karşılanması için hâkim kararı ile uygun görülen miktarda karar altına alınan “geçimlik” olarak tanımlanmaktadır.
Boşanma sonrasında ortak velayet kararı alınması taraflardan herhangi birisi için velayet yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Nafaka daha çok çocuğun ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla uygulanmaktadır; ancak ortak velayet kararı verilmesi çocuğun anne veya babada kalma konusunda karar vermesine engel değildir. Boşanma kararı ile mahkeme çocuğun hangi tarafta kalması gerektiği yönünde bir karar vermektedir. Bu durumda mahkeme diğer tarafa ayrıca belirli miktarda nafaka ödeme yükümlülüğü getirmektedir.
Ortak velayet durumunda çocuk için öngörülen nafaka “iştirak nafakası” olarak adlandırılır. İştirak nafakası belirlenmesinde tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınmaktadır. Mahkeme tarafından ortak velayet kararı alınması halinde de nafaka belirlenmesinde sabit bir miktar söz konusu değildir. Nafaka miktarları kişinin ekonomik durumu nazara alınarak hâkim tarafından takdir edilmektedir.
Sonuç
Ortak velayet kurumuna ilişkin açık ve tam bir düzenleme bulunmamasına rağmen yerleşik kararlar kapsamında çerçevesi çizilmekte ve uygulanagelmektedir. Yargı organları, müşterek velayet hakkındaki kararlarında genellikle takdir yetkilerini kullanmaktadırlar. Ülkemizde ortak velayet uygulanmasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin katkısı oldukça büyüktür. Şöyle ki bu sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce ortak velayet hakkında şu anki mevcut durumun aksi yönünde kararlar verilmekte idi.
Mevzuatta ortak velayeti açık ve net bir biçimde tanzim eden ya da müşterek velayeti izale eden bir hüküm mevcut değildir. Ancak, özellikle anlaşmalı boşanma davalarında tarafların velayet konusunda bu yönde bir anlaşmaları olması ortak velayet alınmasında etkilidir. Ayrıca ortak velayet kararı alınması çocuğun taraflardan herhangi birisi ile yaşaması yönünde karar verilmesine engel teşkil etmemektedir. Nihayet, müşterek velayete dair karar, velayete konu çocuğun menfaati gözetilerek hakim kararı ile tayin edilir.
